قرار محكمة النقض: ضرورة ان يكون شرط التحكيم التجاري مكتوبا او موضوع خطابات متبادلة

القاعدة: الاتفاق لا يمكن اللجوء إلى التحكيم إلا إذا كان هناك شرط تحكيمي محرر بشكل معبر عن إرادة الطرفين، من خلال عقد مكتوب أو خطابات متبادلة كما يقضي بذلك الفصلان 307 و 309 من ق.م.م و المادة الثانية من اتفاقية نيويورك بشأن الاعتراف بالمقررات التحكيمية و تنفيذها.

القرار الصادر عن المجلس الأعلى (محكمة النقض)

القرار عدد 291 الصادر بغرفتين بتاريخ 07

/ 03 / 2007 في الملف التجاري عدد 19

/ 3 / 1 / 2004

باسم جلالة الملك

إن المجلس الأعلى و بعد المداولة طبقا للقانون

حيث يستفاد من وثائق الملف و من القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تحت عدد 3303 بتاريخ 02/ 12 / 2002 في الملف عدد 1769/ 01 /7 أنه بتاريخ

16 / 12 / 97 تم الاتفاق بين الطالبة ش. ... و المطلوبة ش...، على أن تبيع الثانية للأولى كمية من القمح الكندي قدرها 30.000 طن، مع زيادة أو نقصان 5% بثمن قدره 260 دولارا أمريكيا للطن الواحد خالص الكلفة و الشحن خارج الدار البيضاء، و أنه بتاريخ 09/ 01 / 98 أرسلت البائعة للمشترية فاكسا تصادق بموجبه على العقد من أجل شحن حوالي 25.000 و 30.00 طن مع زيادة أو نقصان 5% من القمح الكندي الصلب أو نوع آخر أفضل منه بثمن يصل إلى 252،26 دولار أمريكيا للطن الواحد، و ذلك على أساس أحكام نموذجي "كافتا" رقم 36 و 37 بما في ذلك أحكام تحكيم "كافتا" رقم 125 . و بعد عدة مراسلات التجأت البائعة للتحكيم لدى جمعية تجارة الحبوب و المواد الغذائية "كافتا" التي أصدرت بتاريخ 03 / 06 / 99 قرارها عدد 12386 القاضي بأن يؤدي الطرف المشتري للطرف البائع مبلغ 736000 دولار أمريكي مع الفوائد بسعر 7 %، أيد من طرف هيأة التحكيم الاستئنافية. و بمقال مؤدى عنه بتاريخ 16 / 03 / 01 تقدمت به البائعة لرئيس تجارية البيضاء التمست فيه تذييل المقرر التحكيمي بالصيغة التنفيذية، فصدر الأمر وفق الطلب بعلة أنه وجيه و معلل، أيد بمقتضى القرار المطعون فيه .

في شأن الفرع الثاني للسبب الثاني: حيث تنعي الطاعنة على القرار تحريف الوثائق و السندات و نقصان التعليل الموزاري لانعدامه ذلك أن المحكمة اعتمدت في تعليل قرارها على الفاكس المذكور المؤرخ في 06/ 03 / 98 ، إلا أنه و بغض النظر على أن هذه الوثيقة غير صادرة عن الطالبة و تتعلق بالعراقيل التي اعترضت تفريغ و بيع الحمولة و عدم الاستعداد لتسلمها، فإنها لا يمكن أن تشكل قبولا للصفقة و لا للشرط التحكيمي بالمعنى الدقيق للكلمة، إذ أن عبارة " عدم الاستعداد لتسليم الحمولة" تدل على رفض عقد أية صفقة و بالتبعية رفض أي شرط تحكيمي، أما باقي إفاداتها فلا تفهم إلا كإيجاب جديد معدل للايجاب المضمن بالفاكس المؤرخ في09 / 01 / 98 ، أما الفصل 27 من ق.ل.ع المصرح بأن الرد المعلق على شرط أو المتضمن لقيد يعتبر بمثابة رفض للإيجاب و يتضمن إيجابا جديدا فبالنسبة للنازلة فإن العرض الجديد الموجه للسيد ... و ليس للطالبة المخفض لسعر الطن، عقب عليه بفاکس آخر يفيد الرفض صراحة، أي أنه ليس هناك أية صفقة تمت، و بالتالي لا يوجد أي اتفاق على الشرط التحكيمي، غير أن المحكمة أتت بتأويل غير ملائم لمضمون المستند أثر في القرار المطعون فيه، مما يجعله ناقص التعليل موازيا لانعدامه.

حيث أوضحت الطالبة بموجب مقالها الاستئنافي، بأنه لا وجود لأية علاقة تعاقدية، و بالتالي لا وجود لأي شرط تحكيمي أو اتفاق على التحكيم، مما يبقى معه تذييل المقرر التحكيمي المطعون فيه على غير أساس، و يتعين إلغاء الصيغة التنفيذية المذيل بها المقرر التحكيمي المطعون فيه بالبطلان، و أضافت بمقتضی مذكرتها بجلسة 01/ 10 / 01 ، بأنه لم يصدر عنها أي جواب أو تصرف يرقى لمستوى التعاقد، و إن كانت لم تتعاقد أصلا، فإن هيأة "كافتا" للتحكيم ليست لها الصلاحية ولا المشروعية للبت في النزاع، لأنه لا يمكن قبول التحكيم إن لم تقع عليه الموافقة كتابة باعتبار أن الكتابة تعد شرطا أساسيا لانعقاد العقد حسب نص الفصل 307 من ق.م.م، مما يبقى معه عنصر الرضائية للجوء للتحكيم غائبا، أما الفصل 25 من ق.ل.ع فلم تبين المطلوبة كيف أن جواب الطاعنة غير مطلوب، و أضافت في مذكرتها بجلسة 29 / 10 / 01 ، بأنها دفعت أمام الهيأة التحكيمية بعدم اختصاصها ابتدائيا و استئنافيا، غير أنها قالت باختصاصها بناء على تخمينات و ليس على أساس اليقين، و تمسكت بموجب مذكرتها بجلسة 03 / 12 / 01 بأن اتفاقية نيويورك تشترط صراحة في مادتها الثانية أن يكون الاتفاق على اللجوء للتحكيم مكتوبا وموقعا عليه، أو أن تتضمنه الخطابات المتبادلة أو البرقيات، و التمست لكل ما ذكر إلغاء الصيغة التنفيذية المأمور بها ابتدائيا، فردت المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه ذلك "بأن المستأنفة تعتمد على أن المقرر التحكيمي نتج عن علاقة معدومة و عن هيأة مرخص لها بمقتضى شرط تحكيمي منبثق عن إرادة الطرفين، في حين تعتمد المستأنف عليها في وجود التحكيم على الفاكس المؤرخ في 09/ 01 / 1998 الذي لم تنكر المستأنفة توصلها به، و إن كانت الكتابة شرطا في عقد التحكيم، فإنه لا يشترط فيها شكلا معينا، ويكفي لانعقاده تبادل الطرفين للكتابات و المراسلات و الفصل الثاني من اتفاقية نيويورك يجيز ذلك، والثابت من أوراق الملف أن الفاكس الذي حمل شرك التحكيم لدى كافتا كان بتاريخ 09/ 01 / 1998 ، كما أن المستأنف عليها أرسلت بتاريخ 26/ 02 /1998 فاکسا تأكيديا، و أن الكل ظل بدون جواب لغاية 06 / 03 / 96 ، لما أرسلت المستأنفة رسالة بواسطة الفاكس أوضحت فيه العراقيل التي تعترض تفریغ و بيع الحمولة، بسبب انعدام مكان الخزن و ظروف السوق و عبرت عن عدم استعدادها لتسلم الحمولة، و بعد إنجاز المستأنف عليها الفاكس مؤرخ في 10/ 03 /96 بشأن تخفيض الثمن، أرسلت المستأنفة فاكسا مؤرخا في 11/ 03 / 98 أخبرت بموجبه أنها ترفض و تنكر وجود الاتفاق على الصفقة و شروطها طبقا للفاكس المؤرخ في 09/ 01 / 98 ، و أن كل ذلك يفيد وجود تبادل مراسلات تهم الصفقة موضوع الفاكس المؤرخ في 09/ 01 / 98 ، و أن رسالة الفاكس المؤرخ في 06/ 03 / 98 التي تبدي فيها المستأنفة العراقيل التي تعرضت لها كانت قبل الفاكس المؤرخ يوم 11/ 03 / 98 الذي صرحت فيه بالرفض لها، و بالإضافة لذلك فإنه من الثابت حسب كتابات المستأنفة ذاتها أن لها عدة معاملات سابقة مع المستأنف عليها في نفس المضمار و أنه في العرف المتعامل بشأنه معها، تنجز العقد بعد الإعلام بالصفقة و لتأكيده، و في هذه الصفقة التي لا تنكر توصلها بالفاكس المتعلق بها، لم ترد أو تطالب بالعقد داخل المدة المعقولة إلى حين شروع المستأنف عليها في التنفيذ، أما الفصل 25 من ق.ل.ع فهو ينص على أن السكوت عن الرد يعتبر بمثابة القبول إن تعلق الإيجاب بمعاملات سابقة بدأت فعلا بين الطرفين كما في نازلة الحال، و أنه من خلال كل ذلك يتجلى أن المنازعة في وجود الاتفاق على التحكيم تبقى غير مرتكزة على أساس و يلزم ردها في حين أن الاتفاق على التحكيم يعد استثناء و الاستثناء، بطبيعته يؤول بشكل ضيق، أي أنه لا يمكن اللجوء للتحكيم إلا إذا كان هناك شرط تحكيمي أو اتفاق على التحكيم حرر بشكل معبر عن إرادة الطرفين، من خلال عقد مكتوب أو خطابات متبادلة كما يقضي بذلك الفصلان 307 و 309 من ق.م.م و المادة الثانية من اتفاقية نيويورك بشأن الاعتراف بالمقررات التحكيمية و تنفيذها، و بالرجوع للفاكسات المتبادلة بين الطرفين، لا يوجد من بينها ما يتضمن موافقة الطالبة على اختيار التحكيم لفض أي نزاع قد ينشب بينها و بين المطلوبة بخصوص موضوع الصفقة، أما الفصل 25 من ق.ل.ع فلا مبرر للاستدلال به في الاتفاق على التحكيم، نظرا لما تم إيضاحه من وجود التعبير الصريح على الاتفاق على التحكيم، فتكون بذلك المحكمة بتعليلها المذكور قد حرفت مضمون مستندات بشكل أدى لخرق القانون السالف مناقشته وعرضت قرارها للنقض. و حيث إن حسن سير العدالة و مصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة.

لهذه الأسباب قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه و إحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيه من جديد طبقا للقانون و هي متركبة من هيأة أخرى، و تحميل المطلوبة في النقض الصائر. كما قرر إثبات حكمه هذا بسجلات المحكمة المذكورة إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته. و به صدر القرار و تلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط.

و كانت الهيأة الحاكمة متركبة من السيدة الباتول الناصري رئيسا و السيد نور الدين لوباريس رئيس القسم المدني الثاني و المستشارين السادة عبد الرحمان المصباحي مقررا زبيدة تكلانتي والطاهرة سليم و عبد السلام الوهابي و سعيدة بنموسی و صفية المزوري و مليكة بامي و الكبير التباع أعضاء بمحضر المحامي العام السيد العربي مريد و بمساعدة كاتبة الضبط السيدة فتيحة موجب.