التحكيم، اتفاق التحكيم ، انواعه، شروطه واثاره .(المبحث الاول )

   مقدمــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــة

يشهد الوقت الحاضر ازدهارا متزايدا للعلاقات التجارية بين الدول او الأفراد  نتيجة التطورات التي يعرفها العالم مع الانفتاح و العولمة وما صاحب ذلك من سهولة المواصلات و انتقال  الأموال والأشخاص و ربط علاقات تجارية.

ومن المعلوم أن العلاقات التجارية سواء الداخلية منها أو الدولية تصطدم بالعديد من المنازعات و الخلافات لسبب أو لأخر سواء في مرحلة إنشاء العلاقة أو في طور سريانها أو عند تنفيذها و ما يتبع ذلك من إشكاليات، و الأمر الطبيعي أن يتم اللجوء إلى القضاء الرسمي للدولة ولكن نظرا لعدم ملاءمة التنظيمات القضائية و القوانين الوضعية للعديد من الدول وعدم قدرتها على حل هذه الخلافات بطريقة ترضي أطرافها، و ذلك لما يعانيه القضاء من معضلة تتجلى في تراكم أعداد القضايا برفوف المحاكم بسبب التعقيدات المسطرية والبطء في الحسم في المنازعات.

هنا  كانت الحاجة ملحة لقضاء متفهم لحقيقة المعاملات التجارية لاسيما الدولية منها.إذ أن اغلب رجال المال و الأعمال يبحثون عن الجو الملائم لاستثمار أموالهم المتسم بالعدالة و السرعة في فض المنازعات التي قد تثار بين المتعاملين معهم و كذا حماية أعمالهم، وقد برز التحكيم كوسيلة لحل المنازعات باعتبارها إحدى الأدوات القانونية لحلها بشكل متميز و قد ازدادت أهميته  نظرا لما يقوم عليه من مبادئ كالسرية و السرعة البت في النزاع كما ان الحكم الذي يحصل عليه المتنازعين يمكن ان يكون باتا .

و حتى يواكب المغرب التطورات الحاصلة في هذا المجال و مواجهة تحديات العولمة الاقتصادية ، قام المشرع الاستجابة لمتطلبات العصر وطموحات الفاعلين الاقتصاديين بالمغرب ويرضخ لضغوطات الدولية ترتب عنه صدور قانون 05-08.من هنا يبرز التساؤل حول ماهية وطبيعة التحكيم ؟و اجراءات اتفاق التحكيم و كيفية اللجوء اليه كبديل عن  القضاء؟

لمعالجة هذا الموضوع سوف نعمل وفق هذه  المنهجية التالية:

المبحث الأول  :النظرية العامة للتحكيم

المبحث الثاني :اتفاق التحكيم و أثاره .

المبحث الأول: النظرية العامة للتحكيم

أصبح التحكيم من أفضل الوسائل التي يتم الاعتماد عليه لتسوية المنازعات خاصة تجارية منه، وذلك لما له من مزايا لا نظير له في القضاء العام. لذلك سنقوم من خلال هذا المبحث بالتطرق لماهية التحكيم الدولي (المطلب الأول)، ثم ننتقل لبيان  سياقه تاريخي  من خلال الاتفاقيات المؤثثة له(المطلب الثاني).

Ø   المطلب الأول :ماهية التحكيم الدولي

 نظرا لما يحتله التحكيم من مكانة بارزة في الفكر الاقتصادي ،كان من الطبيعي أن تعمل جل الدول على تقنينه ومن تم تطبيقه باعتباره أداة إستراتيجية لفض المنازعات ،من هنا يستوجب الامر اعطاء مفهوم التحكيم مع تحديد أنواعه ( الفقرة الأولى) ثم نحدد الطبيعة القانونية للتحكيم التجاري الدولي ( الفقرة الثانية).                          

-      الفقرة الأولى : مفهوم التحكيم وأنواعه

لبيان جوهر التحكيم الدولي لا بد من إبراز مفهوم التحكيم التجاري الدولي {أولا} وانواعه القانونية {ثانيا}.                                                                

-          أولا :مفهوم التحكيم الدولي

التحكيم في اللغة معناه التفويض في الحكم ،فالتحكيم مصدر حكم بتشديد الكاف مع الفتح, يقال حكمت فلانا في مالي تحكيما أي فوضت إليه الحكم فيه ،فاحتكم علي في ذلك[1].                                                                                    

أما في الاصطلاح القانوني يقصد بالتحكيم اتفاق أطراف النزاع على عرض منازعاتهم على شخص معين أو أشخاص معينين ليفصلوا فيه دون المحكمة المختصة ،و رغبتهم في إقامة محكمة خاصة بهم يختارونها هم بأنفسهم و يحددون لها موضوع النزاع و القانون الذي يرغبون تطبيقه فيما بينهم.[2]                   

وبعدما أن تغاضى المشرع المغربي عن تعريف التحكيم في الباب الثامن من القسم الخامس من قانون المسطرة المدنية ،و المتعلق بالتحكيم. جاء في قانون رقم 08_05 و الذي نسخ مقتضيات هذا الباب و استدرك الأمر بتعريفه للتحكيم و ذلك على غرار باقي التشريعات المقارنة.[3]  في الفصل 306 من قانون 08_05 " يراد بالتحكيم حل النزاع من لدن هيئة تحكيمية تتلقى من الأطراف مهمة الفصل في النزاع بناء على اتفاق التحكيم".

وعليه التحكيم هو أسلوب لحل النزاعات القانونية أمام محكمين يتم اختيارهم من قبل أطراف النزاع الذين يقبلون بالحكم الصادر عنهم.                                              

وقد استعمل مصطلح التحكيم الدولي لأول مرة في مؤتمر الأمم المتحدة للتحكيم التجاري.  و الذي انعقد في نيويورك في الفترة ما بين في الفترة ما بين 20 مايو و 10 يونيو 1958 بشأن الاعتراف و تنفيذ قرارات التحكيم الأجنبية، ثم بعدها الاتفاقية الأوروبية في 21 أبريل 1961. و قد عرف هذا المصطلح انتشارا واسعا لارتباطه الوثيق بالتجارة الدولية, ذلك أنه قلما نجد عقدا من العقود التجارية الدولية في الوقت الحاضر نجاحا كبيرا و إقبالا متزايدا في حقل التجارة الدولية[4].

و بالرجوع إلى الفصل 40-327 " يعتبر دوليا التحكيم الذي يتعلق بمصالح التجارة الدولية و الذي يكون لأحد أطرافه على الأقل موطن أو مقر بالخارج.               

يعتبر التحكيم دوليا اذا:                                                                  

كان لأطراف اتفاق التحكيم وقت إبرام هذا الاتفاق مؤسسات بدول مختلفة       

أو كان أحد الأمكنة التالي بيانها واقعا خارج الدولة الموجودة بها مؤسسات الأطراف:                                                                            

مكان التحكيم عندما يكون منصوصا عليه في اتفاق التحكيم أو معينا بمقتضى هذا الاتفاق                                                                                  

ب: كل مكان يجب أن ينفذ فيه جزء مهم من الالتزامات المترتبة على العلاقة التجارية أو المكان الذي تربطه أكثر بموضوع النزاع صلة وثيقة.              

أو كان أطراف متفقين صراحة على أن موضوع اتفاق التحكيم يهم أكثر من بلد واحد.                                                                                     

لأجل تطبيق مقتضيات الفقرة 2 من هذا الفصل يطبق ما يلي:                        

 إذا كان لأحد الأطراف أكثر من مؤسسة, فان المؤسسة الواجب اعتمادها هي المؤسسة التي تربطها صلة وثيقة باتفاق التحكيم أكثر من غيرها                 

 إذا لم تكن لأحد الأطراف أية مؤسسة قام مقامها محل سكناه الاعتيادية"         

أخد هذا الفصل من الفقرة الثانية من الفصل الأول من القانون النموذجي الذي وضعته لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي بتاريخ 1985. و من القانون الفرنسي الفصل 1492 من ق.م.م و الملاحظ أن الفصل  40-327 بنصه على أن التحكيم الدولي بوجه عام عند اتفاق الأطراف صراحة على موضوع اتفاق التحكيم يهم أكثر من بلد واحد" يكون أعطى لاتفاق الأطراف  دورا كبيرا في تحديد ما اذا كان هناك تحكيم دولي من عدمه عوض أن يقوم القضاء بعملية التكييف[5] .           

-      ثانيا: أنواع التحكيم التجاري الدولي

إن إرادة الأطراف هي المحدد الأساسي لمسار التحكيم، بحيث تهيمن منذ البداية بالإتفاق على التحكيم حتى صدور الحكم. فالتحكيم يتنوع بتعدد المعاملات التجارية تحكيم خاص واخر مؤسساتي.

فاذا كان التحكيم الاختياري هو الشائع في المعاملات التجارية إذ هو الأصل ، فالتحكيم  يكون نابع من اتفاق الطرفين، فهم يتنازلون عن اللجوء إلى القضاء الرسمي لفائدة قضاء توافقي سريع يسمح لهم بتحديد إجراءاته و مسطرته و ذلك بمحض إرادتهم، و هذا ما أكده القضاء المغربي في قرار لمحكمة الاستئناف التجارية بمراكش حيث جاء  فيه "الاتفاق على التحكيم لا يتعلق بالإختصاص و إنما يتناول إرادة الأطراف في اللجوء إلى القضاء من عدمه"[6].

بالرجوع إلى المسطرة المدنية نجد أن المشرع قد أخد بالتمييز بين نوعين من التحكيم، ألا و هما التحكيم الخاص و التحكيم المؤسساتي و ذلك من الفصل 319.[7]

أ: التحكيم الخاص: التحكيم الخاص أو تحكيم الحالات الخاصة أو التحكيم الحر أو التحكيم الذاتي هو الذي يتولى الأطراف صياغته بمناسبة نزاعهم خارج إطار أية مؤسسة أو مركز من مراكز التحكيم.[8] حيث يتولى الأطراف إقامته في نزاع معين و يكون لهم مطلق الحرية في اختيار المحكمين و الإجراءات و القواعد التي تطبق بشأن هذا النزاع[9].

و من أبرز قواعد التحكيم الحر في الوقت الحاضر، القواعد التي وضعتها لجنة قانون التجارة الدولية. فبدلا من قيام الأطراف أو هيئة الحكم بإعداد قواعد إجرائية لإثباتها في التحكيم الحر، سهلت اللجنة المهمة عليهم بأن وضعت تلك القواعد لإتباعها إذا رغب الأطراف بذلك.[10]

و يتميز التحكيم الخاص  بكونه أقل تكلفة، و أكثر مرونة و سرعة، و يسود اللجوء إليه في بعض المنازعات كما هو الحال في المنازعات البحرية و منازعات إعادة التأمين. أما فيما يخص منازعات عقود التجارة الدولية، فقلما يتم اللجوء إلى هذا النوع من التحكيم لفض مثل هذه المنازعات خاصة تلك الناشئة عن العقود الفنية المعقدة، و مرد ذلك ما يتطلبه هذا النوع من خبرة في صياغة اتفاق التحكيم و التنبؤ ووضع الضوابط و الحلول لكافة التعقيدات المتوقعة لإجراءات التحكيم المستقبلية، كما تنبع صعوبة هذه العملية من أن الأطراف يجب أن يتفقوا  منذ البداية على قواعد الإجراءات الخاصة التي يضعونها بأنفسهم عند التفاوض على العقد.

و لصياغة شرط التحكيم المتضمن للجوء إلى هيئة تحكيم مستقلة أهمية كبيرة، لأن  الصياغة القانونية السليمة يمكن أن تحول دون الوقوع في أخطاء تؤدي إلى مزيد من التكاليف الإضافية و بالتالي تلغي الهدف الذي من أجله نشأت فكرة اللجوء إلى التحكيم ألا و هو توفير الوقت و المال و الجهد على أطراف العقد أنفسهم.[11]

غير أن فائدة هذا النوع  من التحكيم تبقى قاصرة خاصة إذا كانت صياغة الشروط غير دقيقة و واضحة، أو اصطدام بالقواعد الآمرة أو النظام العام في الدولة التي سيتم تنفيذ حكم التحكيم فيها.

ب :التحكيم المؤسساتي :بفضل الأهمية الكبرى التي يحظى بها التحكيم في فض النزاعات، فقد ظهر إلى جانب التحكيم الحر، نوع آخر و هو التحكيم المؤسساتي أو النظامي، و قد جاء لتفادي الكثير من مساوئ التحكيم الحر.

فالتحكيم المؤسساتي هو الذي تتولاه منظمة أو مركز من هيئات أو منظمات أو مراكز التحكيم الدائمة التي انتشرت في أعقاب الحرب العالمية الأولى[12].

و  تعتبر محكمة التحكيم الدائمة التابعة لغرفة التجارة الدولية بباريس من أهم مؤسسات التحكيم، إضافة إلى المركز الدولي لحسم المنازعات التابعة لجمعية التحكيم الأمريكي، و مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي.

إن نسبة زيادة اللجوء إلى هذا النوع من التحكيم يجد مبرره فيما يتضمنه مزايا تتمثل منها :

إن مؤسسات التحكيم الدائمة لديها قوائم بأسماء المحكمين المتخصصين في مختلف أنواع المنازعات حيث يستطيع المحتكمون اختيار محكميهم منهم، الشيء الذي يجنبهم مشقة البحث عن المحكم المناسب خاصة إذا ما  تعلق الأمر بمسائل يحتاج فهمها إلى خبرة خاصة لا تتوفر على نطاق واسع.

إن  التحكيم المؤسساتي يضمن الإلتجاء إلى مجموعة من القواعد المعدة سلفا و المختبرة من قيل.

إن المؤسسات التحكيمية  الدائمة توفر المساعدة التي قد يحتاجها من صدر حكم التحكيم لصالحه.

و على الرغم من الإيجابيات التي يتسم بها التحكيم النظامي بيد أنه له بعض السلبيات و هي أن المنظمات و المراكز التي تتولى الإضطلاع بالتحكيم قد نشأت في كنف الدول الصناعية و من ثم فكثيرا ما كانت نظم و لوائح هذه المنظمات تبغي رعاية مصالح الدولة المتقدمة على حساب الدول النامية، و نظرا لعدم معرفة أطراف النزاع للمحكم و الذي يتم اختياره بمعرفة المركز أو المنظمة من القوائم المعدة فإن غالبا ما تتزعزع ثقة الأطراف في حيدة و أمانة هذا المحكم.[13] و هذا بالإضافة لكثرة النفقات مقارنة مع التحكيم الحر، غير أن هذه العيوب تظل عديمة الأثر أمام كثرة الإيجابيات التي يتسم بها مما جعله الوسيلة المثلى و الأفضل للمتقاضين في الميدان التجاري و الإستثماري، نظرا للسرعة و المرونة التي يعرفها خاصة على مستوى الآجال و تحديد المواعيد.

-      الفقرة الثانية:الطبيعة القانونية للتحكيم التجاري الدولي

           إذا كان القضاء الرسمي هو الذي أناط به الدستور مهمة الفصل في النزاعات التي تحصل بين المتقاضين عموما، فانه يوجد بالموازاة  معه التحكيم، والذي يجعل من الصعب تحديد طبيعته القانونية .

إن البحث عن طبيعة القانونية للتحكيم قد وجدت في هذا الصدد محاولات فقهية تتلخص   في ثلاث نظريات تتمثل في:             

أولا:النظرية التعاقدية للتحكيم

يمكن القول بأن كل من الفقه و القضاء قد استقر على أن اتفاق التحكيم هو عقد شأنه شأن بقية العقود المدنية الأخرى التي تتم بالإيجاب و القبول, و هذا الاتجاه يجد مرتكزه في مبدأ سلطان الإرادة حيث يرى أصحاب هذا الرأي بأن المحكم في عقد التحكيم يستمد سلطته أو ولايته من اتفاق الخصوم أي من تلاقي إرادتهما. و الذي يبرر هذه الطبيعة في هذا النظام هو أنه منذ بداية عملية التحكيم بالاتفاق و حتى النهاية بصدور قرار التحكيم تكون أعمال المحكمين ضمن الإجراءات التي حددها الطرفان . و يعتبر أنصار هذه النظرية التعاقدية بأن الحجر الأساس للتحكيم هو اتفاق الأطراف و حتى القرار التحكيمي الذي يصدره المحكم للفصل في النزاع فانه يستند في قوته الملزمة و التنفيذية إلى ذلك الاتفاق و ما يعتبر هذا القرار إلا انعكاسا له .[14]                                                                                         

و يؤكد أصحاب هذا الاتجاه قولهم بما يلي:

أن التحكيم هو إسناد وظيفة أقرب إلى ممارسة سلطة قضائية و هو يسند إلى أشخاص ليسوا قضاة تم تعيينهم من قبل السلطة العامة.

أن أولئك الأشخاص الذين يطلق عليهم اسم المحكمين يقومون بمهمة حاسمة بذاتها للنزاع و غير قابلة للمشاركة من جانب أي جهة أخرى

خضوع مشارطة التحكيم و مجموع عملية التحكيم لمبدأ سلطان الإرادة[15]

و قد تبنت هذا الاتجاه محكمة النقض الفرنسية في حكمها الصادر في 27 تموز 1937  و قالت "قرارات التحكيم الصادرة على أساس مشارطة التحكيم تكون وحدة واحدة مع هذه المشارطة و تنسحب عليها صفتها التعاقدية"[16]                         

و لو رجعنا إلى بعض النصوص في قانون المسطرة المدنية لوجدنا أن المشرع جنح إلى الأخذ بالطبيعة الاتفاقية للتحكيم من خلال مجموعة من الفصول[17] .       

أما على مستوى القضاء فقد ذهب القضاء المغربي في بعض اجتهاداته إلى تبني هذه النظرية بحيث جاء في قرار لمحكمة الاستئناف الدار البيضاء " تبعا لذلك فان حكم المحكمين المطابق لاتفاقية الأطراف لها طبيعة تعاقدية, ولا تصل إلى درجة القرارات القضائية"[18]                                                                     

و من بين الانتقادات الموجهة لأنصار هذا الرأي:

المبالغة في إعطاء الدور الأساسي لإرادة الأطراف. الأطراف لا يطالبون من المحكم الكشف عن إرادتهم، و إنما البحث عن تطبيق القانون.                     

إن إرادة الأطراف تتقيد بقواعد النظام العام إضافة إلى أن المحكمين ملزمون بتطبيق القواعد الإجرائية و الموضوعية كاحترام تطبيق حقوق الدفاع.           

و ضمن نفس السياق أكد الفقه الفرنسي على أن التحكيم طريق اتفاقي من خلال تعليقه على المادة 1477 من قانون المسطرة المدنية، و أيده القضاء معتبرا أن أحكام التحكيم تكون وحدة مع اتفاق التحكيم و تنسحب عليه الصفة التعاقدية[19]

ثانيا : الطبيعة القضائية للتحكيم

يرى أصحاب هذا الاتجاه أن عملية التحكيم برمتها لاسيما قرار التحكيم الذي يصدر فيه قضاء و إرادة أطراف التحكيم تقتصر على مجرد إحلال المحكمين محل المحكمة في نظر النزاع بحيث إذا لم ينفذ عقد التحكيم لأي من الأسباب عادة سلطة الحكم إلى المحكمة. كما إذا تخلف الخصم عن حضور جلسات التحكيم رغم إعلامه بها، أو إبداء أوجه دفاعه, أو في حالات انقضاء مدة التحكيم دون التوصل إلى قرار و لم يوجد اتفاق على تمديد مدة التحكيم، في كل هذه الحالات وغيرها تعود الولاية في الفصل بالنزاع إلى المحكمة [20] .

و من خلال التأمل في مقتضيات قانون 05-08 نجده أخد كذلك بهذه النظرية على غرار النظرية السابقة من خلال مجموعة من الفصول خاصة عند وضع الصيغة التنفيذية، و كذلك عند تعذر اتفاق الهيئة التحكيمية على حكم موحد و كذلك في اختيار هذه الهيئة.[21]

و كذلك الأمر بالنسبة للتشريع الفرنسي يمكن القول أنه أسبغ على التحكيم طابعا قضائيا, سواء من حيث الشكل أو من حيث الموضوع. الأمر الذي يقطع دابر الجدل حول طبيعة التحكيم.

و يعتمد أصحاب هذا الرأي على الحجج الآتية لدعم موقفهم:

-  إن التحكيم قضاء استثنائي من الأصل العام في التقاضي واذا حدث أن أحد الأطراف قام برفع دعوى أمام القضاء بالرغم من وجود اتفاق. كان للطرف الآخر الحق في إثارة عدم الاختصاص.

- إن حكم المحكم يكتسي حجية الشيء المقضي به، و ينفذ تنفيذا إجباريا بعد صدور الأمر بهذا التنفيذ كالحكم القضائي الصادر من السلطة القضائية.

و لعل ما يزكي هذا الطرح حسب أنصار هذا الرأي ما ذهبت إليه القوانين المختلفة من إطلاق اصطلاح الأحكام على أحكام المحكمين و الأحكام القضائية.

و ذهبت محكمة النقض الفرنسية في إحدى قراراتها إلى القول بأن أطراف النزاع باتجاههم إلى التحكيم إنما يعبرون عن إرادتهم بمنح الغير سلطة قضائية[22].

و لم يسلم هذا الرأي بدوره من النقد, ذلك أن تشبيه أحكام التحكيم بأحكام القضاء لا ينبغي ان يحمل حملة واحدة, لأن القاضي له وظيفة عامة كما أن له سلطة الإجبار بخلاف المحكم[23]

ثالثا : الطبيعة المختلطة

يرى أصحاب هذا الاتجاه أن التحكيم ذو طبيعة مختلطة[24] ، يبدأ باتفاق ثم يصير إجراءات ثم ينتهي بقرار هو قرار التحكيم[25].

إن الذين قالوا بهذه الطبيعة أرادوا في هذا الاتجاه الموازنة بين فكرتين جوهريتين داخل نظام التحكيم و هما فكرة العقد و فكرة القضاء, و حيث أن لهاتين الفكرتين دورا بارزا في تحديد الطبيعة الخاصة و المستقلة للتحكيم, و بما أنه يوجد هناك شيء من التداخل و التعاقب بين هاتين الفكرتين داخل هذا النظام الأمر الذي أدى أن يرجح الفقه أحدهما على الأخرى من أجل تحديد طبيعة هذا النظام. و عليه فانه يمكن اعتبار أنصار هذه النظرية هم أقرب إلى الصواب, لأنهم لم يتجاهلوا أيا من الطبيعتين لا القضائية و لا التعاقدية. بل إنهم ينظرون إلى التحكيم باعتباره نظاما ذا طبيعة مركبة. وفق منظور هذه النظرية فان التأثيرات المختلفة لفكرتي العقد و القضاء هي التي تتعاقب على طبيعة هذا النظام مما يجعلها مزدوجة، فتارة تطغى التأثيرات العلمية لفكرة العقد و تبدو الصفة التعاقدية واضحة, و ذلك من خلال الاتفاق على التحكيم و اختيار المحكمين من قبل الخصوم, ثم بعد هذا تضمحل هذه الصفة لتظهر الصفة القضائية و ذلك بعد القيام بالإجراءات و صدور القرار التحكيمي. و الذي يعقبه قرار قضائي لتنفيذه ليصبح بعد ذلك حكما قضائيا [26]

و لم يسلم أنصار هذا الرأي من النقد، ذلك أن القول بالطبيعة المركبة يؤدي إلى الخلط بين حجية حكم التحكيم و بين قوته التنفيذية. فحجية المر المقضي تثبت لحكم التحكيم بمجرد صدوره، في حين لا يحوز حكم التحكيم القوة التنفيذية إلا بصدور أمر قضائي بتنفيذه.[27]    

Ø   المطلب الثاني:التطور التاريخي للتحكيم من خلال ا لاتفاقيات الدولية.

-      الفقرة الأولى : تطور التحكيم التجاري دوليا.

بعد فتح الابواب الدولية على بعضها البعض في حقول الاموال والخدمات والسلع ، اصبح التحكيم التجاري الدولي حاجة مطلوبة لواقع التجارة الدولية خاصة بين الدول الصناعية الكبرى، التي تحركت بسرعة لوضع الاتفاقيات الدولية من اجل تسهيل حركة التجارة الدولية .

ونظرا لعدم وجود قضاء دولي يفصل في المنازعات الخاصة بالتجارة الدولية التي تنشأ سواء بين اشخاص تابعين لدول مختلفة ، او بين دولة ما ورعايا تابعين لدولة اخرى  ظهرت محاولات جادة لحلها عن طريق موضوعي، بفضل اجتهاد التحكيم، قوامه الدعوة الى خلق قواعد موضوعية مادية تطبق مباشرة على النزاع دون اللجوء الى قواعد التنازع.

ومن أهم الاتفاقيات الدولية المؤطرة للتحكيم الدولي هناك اتفاقية نيويورك، و اتفاقية واشنطن لتسوية المنازعات المتعلقة بالاستثمارات و اتفاقية جنيف.

ü    اتفاقية واشنطن لتسوية منازعات الاستثمار :

تعتبر اتفاقية واشنطن لتسوية منازعات الاستثمارات و مواطني الدول العامة التابعة للدول المتعاقدة بالدخول طرفا في اتفاقية تحكيم لتسوية المنازعات المتعلقة بالاستثمارات. و قد تميزت هذه الاتفاقية بكونها نجحت في تحقيق ضمان تشريعي هام يجتذب الاستثمار الأجنبي، و يعد بمثابة ضمانة للمستثمر ضد التغير التشريعي في البلد التي يستثمر فيها أمواله حيث أنها أصبحت ملزمة وفقا للاتفاقية بقاعدة تشريعية مستقرة من صميم قانونها الداخلي باللجوء إلى التحكيم، و إذا اتفقت على ذلك فلا مجال للتمسك بالقيود التشريعية الداخلية التي تحضر اللجوء إلى التحكيم بالنسبة لأشخاص القانون العام في مجال العلاقات الاقتصادية الدولية

ü    اتفاقية جنيف (26 سبتمبر 1927) :

حددت المادة الأولى من الاتفاقية مجال تطبيقها في أحكام التحكيم التي تقوم على اتفاقات تحكيمية مبرمة من أجل تسوية المنازعات الناشئة أو التي يمكن أن تنشأ بمناسبة عمليات التجارة الدولية بين أشخاص طبيعيين أو أشخاص معنوية توافر لها مجال إقامة عادية أو مقر في دول متعاقدة في دول متعاقدة مختلفة.

و يلاحظ أن اتفاقية جنيف قد قصرت نطاق تطبيقها على أحكام التحكيم الصادرة بين أشخاص طبيعيين أو معنويين لهم صلة إقامة عادية أو مقر في دول متعاقدة و مختلفة، و هي بذلك أضافت إلى المعيار الاقتصادي معيارا جغرافيا، و هذا المعيار من شأنه أن يضيف من نطاق أعمالها خاصة بمقارنتها باتفاقية نيويورك التي تطبق على أحكام المحكمين الصادرة في تحكيم دولة غير التي يطلب إليها الاعتراف و تنفيذ الأحكام على إقليمها، فضلا عن تطبيقها على أحكام المحكمين التي لا تعتبر وطنية في الدول المطلوب إليها الاعتراف أو تنفيذ هذه الأحكام.

ü    اتفاقية نيويورك:

من الناحية الإعداد لعقد الاتفاقية نيويورك كان لنجاح المحدود الذي حققته الاتفاقية جنيف أثر في دفع عدد من الفقهاء إلى القول بأنه لا فائدة من الاتفاقيات المتعددة الأطراف في مجال التحكيم وذهب بعضهم إلى القول بأن "معاهدات دولية متعددة الأطراف وفعالة لا يمكن تحقيقه... إلا من طرف أبناء أحفادنا"  وبما أن التجارة الدولية وروابطها الواسعة حاز التحكيم صدى كبيراً من الذيوع والانتشار الشيء الذي أدى باللجنة الخاصة بشؤون التحكيم التجاري الدولي لدى غرفة التجارة الدولية بتقديم الاقتراح أمام المجلس الاقتصادي والاجتماعي للأمم المتحدة بشأن إبرام اتفاقية جديدة أعدت مشروعها اللجنة المذكورة ويلاحظ أن غرفة التجارة الدولية كانت قد عارضت أية قيود إقليمية على فعالية حكم التحكيم وسعت سعياً حثيثاً إلى الاعتراف بفكرة "دولية" وعدم جنسية حكم التحكيم. واستناداً إلى اقتراحها فإن أحكام التحكيم التي تخضع للاتفاقية يجب أن تنفذ في جميع دول الأعضاء مع حد الأدنى من الرقابة من طرف المحكمة فيما يتعلق بالمبادئ السياسية العامة وترى غرفة التجارة الدولية بأن العيب الرئيسي في اتفاقيتي جنيف تمثل في أنهما لم يعترف بأحكام التحكيم التي تتسق اتساقا صارماً مع قانون الإجراءات في بلد الذي تم فيه التحكيم وأنه لن يكون هنالك تقدم بدون الاعتراف بفكرة دولية حكم التحكيم أي أنه يجب أن يكون متحرراً من جميع الأنظمة القانونية الوطنية ويطابق متطلبات التجارة الدولية، كما برز الجدال حول طبيعة القانونية لحكم التحكيم تلخصت في كيفية توزيع الرقابة القضائية لسلطات المختصة في بلد تنفيذ حكم التحكيم.

-        نظام الاعتراف باتفاقيات التحكيم في اتفاقية نيويورك:

اشتملت اتفاقية نيويورك على مشكلتين الأساسيتين في التحكيم التجاري الدولي وأعنى بهما اتفاقية التحكيم وحكم التحكيم اللتان تضمنا في اتفاقيتي جنيف بوثيقتين منفصلتين وفي اتفاقية محل البحث خصصت المادة الثانية لمعالجة القوة القانونية لاتفاقية التحكيم وتلزم الدول المتعاقدة باعتراف باتفاق الأطراف بشأن إحالة أية النزاع كلاً أو جزءاً إلى التحكيم وسواء كانت النزاعات قائمة بالفعل أو يمكن أن تنشا مستقبلاً وسواء أكانت متصلة بعقود معينة أو بأية علاقة قانونية أخرى واستناداً إلى هذا تقضي الفقرة الثالثة من المادة الثانية بأنه في حالة إعلان دعوى في محكمة دولة متعاقدة بشأن اتفاقية التحكيم وجب على المحكمة – بناء على ملتمس بتقديم به أحد الأطراف – إحالة أطراف إلى التحكيم ما لم ترى أن الاتفاقية المذكورة غير النافذة أو فقدت قوتها أو لا يمكن تنفيذها وقد عمدت المادة الثالثة على الاستبعاد الشكليات الزائدة على أن تكون الاتفاقية التحكيم قد أبرمت كتابة ويشمل هذا الاتفاق الأشخاص الطبيعية و معنوية على حد سواء التابعة للدول الأعضاء أو غير الأعضاء في الاتفاقية.

-        نظام تنفيذ أحكام التحكيم في اتفاقية نيويورك:

ورد في المادة الثالثة من الاتفاقية على الالتزام بالاعتراف بأحكام وتنفيذها وجاء في هذه المادة بأن "كل دولة متعاقدة تعترف بأحكام التحكيم وبإلتزامها وتجري التنفيذ بشأنها طبقاً لقواعد الإجراءات في الإقليم الذي يطلب فيه الاعتراف وتنفيذ هذه الأحكام بالشروط الواردة في المواد اللاحقة وبمعرفة السلطة المختصة لهذا الإقليم.

وتجدر الإشارة أن الاتفاقية أبقت لكل دولة تغيير نظام وإجراءات الاعتراف بأحكام التحكيم الأجنبية وتنفيذها.

أما فيما يتعلق بنظام الاعتراف نجد الاتفاقية قررت نظاماً موحداً وكذا لتنفيذ أحكام التحكيم الأجنبية وعليه فإن الذي يطلب الاعتراف بالحكم وتنفيذه بعض من الالتزام بإثبات عدم وجود أساس للامتناع عن الاعتراف بالحكم وتنفيذه[28]

-      الفقرة الثانية : تطور التحكيم في المغرب

ü    مرحلة بين 1956 و 1974:

مع مجيء الاستعمار بعد التوقيع على معاهدة الحماية في 30 مارس 1912، حاول المستعمر سن بعض القوانين التي تتماشى مع مطامعه ومصالحه مثل ظهير الالتزامات والعقود وظهير المسطرة المدنية في 12 غشت 1912، فالأول لم يأتي بمقتضيات خاصة بالتحكيم وإنما تناوله في فصول متنافرة كما هو شان في الفصل 894[29]. أما الثاني فقد خصص له الفصول 527 الى 543  ،خلاف ما يذهب إليه بعض الفقه من أن التحكيم لم يتضح بالمغرب إلا بمقتضى قانون المسطرة المدنية في سنة 1974 .

وبالرغم من عدم الوعي لدى المواطنين والثقة في التحكيم لدى المؤسسات العامة التي أنشأتها الدولة بعد الاستقلال ،إلا أن المغرب في هذه الفترة كان مهتما بالانفتاح التجاري على بقية دول العالم وذلك من خلال التشجيع على الاستثمار[30] بالإضافة إلى مصادقة المغرب على العديد من الاتفاقيات الدولية المتعلقة بالتحكيم أهمها:

اتفاقية نيويورك 1958 المتعلقة بأحكام التحكيم الأجنبية وتنفيذها وصادق عليها المغرب  بتاريخ 19/05/1965.

اتفاقية واشنطن سنة 1965 الخاصة بتسوية المنازعات المتعلقة بالاستثمار بين الدول ومواطني الدول الأخرى وصادق عليها المغرب في 31/10/1966[31] إذن فالمغرب في هذه المرحلة المتم بالاستثمار الأجنبي حيث صادق على هذه الاتفاقيات المتعلقة بالتحكيم التجاري الدولي.

ü    مرحلة 1974 إلى الآن:

في هذه الفترة تعززت الترسانة القانونية بمقتضيات خاصة بالتحكيم وهو ما تأتى من خلال صدور قانون المسطرة المدنية الصادر في 28 شتنبر 1974 الذي خصصت له الفصول 306 إلى 327[32] في الباب الثامن من القسم الخامس بعد إلغاء قانون المسطرة المدنية لسنة 1912 وعلى الرغم من أن المغرب كان السياق إلى المصادقة على الاتفاقيات الدولية المتعلقة بالتحكيم الدولي إلا أن هذا القانون تحدث فقط عن التحكيم الوطني وأغفل أهم نقطة وهو التحكيم الدولي، لكن المشرع عمل على تقديم علاقته التجارية والدولية عن طريق إبرام بعض الاتفاقيات[33] وبالإضافة إلى هذه الاتفاقيات وقع المغرب على القانون التجاري الدولي.[34]

وكما أن المشرع المغربي لم يهمل مؤسسة التحكيم عند إنشائه للمحاكم التجارية حيث نص على أنه يجوز للأطراف الاتفاق على عرض النزاعات المبنية أعلاه على مسطرة التحكيم وفق أحكام الفصول 306 إلى 327 من ق.م.ج (المادة 5). إضافة إلى التعديل الأخير لسنة 2003 المتعلق بمدونة الشغل.[35]

ومسايرة للتطور الذي تعرفه التشريعات المقارنة في مجال التحكيم عمل المشرع المغربي على إصدار قانون 08/05 ويعدل بموجبه الباب الثامن من قانون المسطرة المدنية بحيث استدرك عنها الصعوبات التي كانت تشوبه.

فهذا القانون الجديد جاء بمعطيات تتجاوب مع التقدم السريع للتكنولوجيا والعلم بحيث خصص قسما بأكمله للتحكيم الدولي إلى جانب التحكيم الوطني.[36]

---

[1] - ابن منظور:" لسان العرب", الجزء 12، دار صادر للطباعة و النشر, الطبعة الأولى، 1990 ، ص: 42

[2]  نبيلة بن يحيا: "التحكيم في عقود التجارة الدولية", رسالة لنيل دبلوم ماستر في القانون الخاص ،جامعة عبد المالك السعدي. السنة الجامعية 2008_2009 ص: 92

[3] المشرع المصري في المادة العاشرة من قانون التحكيم على أن: "اتفاق التحكيم هو اتفاق الطرفين على الالتجاء الى التحكيم لتسوية كل أو بعض المنازعات التي نشأت أو يمكن أن تنشأ بينهما بمناسبة علاقة قانونية معينة عقدية كانت أو غير عقدية" وعرفه المشرع اليمني في القانون المتعلق بالتحكيم في مادته الثانية بأنه "اختيار الطرفين برضائهما شخصا احر أو أكثر ليحكم بينهما, دون المحكمة المختصة فيما يقوم بينهما من خلافات و نزاعات"

[4]  عبد الرحيم زضاكي:" التحكيم الدولي على ضوء القانون المغربي الجديد و المقارن" ، دار السلام للطباعة و النشر،الرباط ،طبعة نونبر 2010،ص:18

[5] عبد الرحيم زضاكي, المرجع السابق, ص:20

[6]  قرار رقم 551 الصادر باريخ 20/04/99 رقم 159/99 منشور بمجلة المنتدى، عدد 2، ص 187

[7]  الفقرة الاولى من الفصل 319 "يكون التحكيم خاصا أو مؤسساتيا".

[8]  نبيلة بن يحيا:مرجع سابق، ص 101.

[9]  خالد محمد القاضي:"موسوعة التحكيم التجاري الدولي ،دار الشروق،الطبعة الاولى 2002، ص 117.

[10]  حمزة حداد:" تعريف التحكيم  (بوجه عام) و بقواعده لدى اتحاد المصارف العربية، مقال منشور بالمجلة المغربية للتحكيم التجاري، العدد 2، سنة 2003، ص 10.

[11]  نبيلة بن يحيا، مرجع سابق، ص 101      

[12]  محمد القاضي :، م س، ص 117.

[13]  محمد القاضي، م س، ص 118.

[14] أسعد فاضل منذيل. أحكام عقد التحكيم و إجراءاته, دراسة مقارنة, دار نيبور للطباعة و النشر و التوزيع. الطبعة الأولى, 2011 ص:52

[15]  سعيد يوسف البستاني, القانون الدولي الخاص, تطور و تعدد طرق حل النزاعات الخاصة الدولية, منشورات الحلبي الحقوقية, الطبعة الأولى, 2004 ص: 26

[16] - أسعد فاضل منذيل, مرجع سابق, ص: 53

[17] -الفصول 306-307-308-309-311

[18] - قرار محكمة الاستئناف بالبيضاء, الغرفة التجارية 13-04-1976 ملف مدني عدد 4779

[19]  عبد الرحيم زضاكي, المرجع السابق, ص:12

[20] سعيد يوسف البستاني, مرجع سابق, ص:279

[21]  الفصول المقصودة هنا: 321, 29-327, 32-327

[22] - عبد الرحيم زضاكي, المرجع السابق, ص:13

[23] - عبد الرحيم زضاكي, نفس المرجع, ص:14

[24]  يتجه المغرب الى الاخذ بهذه النظرية مادام ان تصوص قانون المسطرة المدنية قد نصت على النظريتين السابقتين.

[25] - سعيد يوسف البستاني, مرجع سابق, ص:271

[26] - أسعد فاضل منذبل, المرجع السابق, ص:57

[27] - عبد الرحيم زضاكي, المرجع السابق, ص:15

[28]  احمد انعم بن تاجي الصلاحي:النظام القانوني للتحكيم التجاري ، الدولي (دراسة مقارنة) طبعة الأولى سنة 1994،ص:42-47

[29] الفصل 894 من ق.ل.ع.

[30] بصدور ظهير 1958 خاصة في فصله 39.

[31] هذه الاتفاقية أعدت من طرف البنك الدولي للإنشاء والتعمير.

[32] عبد الله درميش: "اهتمام المغرب بالتحكيم إلى أي حد) مقال منشور بمجلة المحاكم المغربية العدد 73 من 20.

[33] يوسف الزوجال: "التحكيم في القانون المغربي بين الماضي والحاضر والمستقبل" مرجع سابق ص: 83.

[34] هذا القانون النموذجي للتحكيم الدولي صادر سنة 1985.

[35] الظهير الشريف رقم 1-03-194 لتنفيذ قانون 99.65

[36] يوسف الزوجال: مرجع سابق ص: 84.

• Tweet
• Share
• Share
• Share
• شارك